Sigortalı İşe Giriş Bildirgesinin Verilmesi 1 Günlük Prim Gün Sayısı Anlamına Gelir mi?

1. Giriş

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinde üç tür sigortalılık haline yer verilmiş, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde 4/1-a kapsamındaki sigortalı; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar olarak tanımlanmıştır. Bir başka deyişle, bir kimsenin bu kapsamda sigortalı sayılması için işveren ile arasında hizmet akdi bağının bulunması ve onun tarafından işe alınarak ona ait işyerinde fiilen çalıştırılması gerekmektedir. Bu koşulların bulunmadığı hallerde bu tür sigortalılıktan söz edilemeyecektir. Örneğin; hizmet akdinden başka bir akitle (istisna veya vekâlet akdi gibi) bir işi yapan kişi yalnızca bu sebep ve sıfatla bu kapsamda sigortalı sayılamaz. Sigortalı olma niteliği, bahsi geçen koşulların birlikte oluştuğu tarihten itibaren kendiliğinden doğar. Bu itibarla sigortalılık niteliğinin kazanılması, sigortalının SGK’ ya beyan ve tescil edilmiş olması şartına da bağlı değildir. Şöyle ki, bir kimsenin işyerinde fiilen çalışmadığı halde işvereni tarafından 5510 sayılı Kanun gereğince Kuruma verilmesi gereken belgelerin verilmiş olması sigortalılık niteliğini kazandırmayacaktır. Bu çalışmamızda, bir hizmet akdine dayanarak çalışanların sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmiş olmasının 1 günlük fiili çalışma anlamına gelip gelmeyeceği veya prim gün sayısı sayılıp sayılmayacağı konusu SGK uygulamaları ve yargı kararları ışığında değerlendirilecektir.

2. Hizmet Akdi Ne Anlam Taşır?

5510 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde hizmet akdi, Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade etmek üzere tanımlanmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393’üncü maddesine göre; hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesine göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da (işveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.

Hizmet akdi kavramı, 6098 sayılı Kanunda “hizmet sözleşmesi”, 4857 sayılı Kanunda “iş sözleşmesi” olarak belirtilmiş, ancak her üç şekilde de aynı anlamı taşıdıkları ortadadır.

Her üç Kanunda yer alan tanımlar ve kazai içtihatlara göre hizmet akdinin nitelik ve unsurları şunlardır:

a) Hukuki Bağlılık (Tabiiyet) Unsuru: Hizmet akdi, iki taraflı akitlerden olup, tarafları birbirine taahhütle bağlar. İşçi, emeğini işverenin emrine tahsis eden, hizmetin görüldüğü sürece ona tabi olan, yani hizmeti işverenin emir, talimat ve denetimi altında yapmak zorunda olan kişidir. İşveren ise buna karşılık işçiye ücret vermeyi vaat eder. Bağımlılık unsuru hizmet akdini benzerlerinden ayıran başlıca kıstastır.

b) Süre (Zaman) Unsuru: Hizmet akdi, belli bir süre için yapılabildiği gibi, süresiz de olabilir. Bu sürenin aralıksız olması şart değildir. Hizmetin, sözleşme süresi içinde günün birkaç saatinde veya haftanın, ayın belli günlerinde görülmesi şart koşulabilir. Bu çeşit periyodik çalışma şartları akdin niteliğini etkilemez. Süre unsuru ücret bakımından değil, hizmet yönünden önemli rol oynar.

c) Hizmet Unsuru: Hizmet akdinde işçi, işverene bedeni veya fikri (düşünsel) veyahut her iki nitelikte emek vaadinde bulunur. Hizmet eden kişi bir neticeyi değil, kendiliğinden hizmet götürmeyi taahhüt eder. Çalışmasının işverene sağlayacağı ekonomik neticeden sorumlu değildir. Hizmetin kapsamı, görülüş tarzı ve yeri belli edilmelidir. Hizmetin işverenin işyerinde veya onun göstereceği yerde yapılması şarttır.

ç) Ücret Unsuru: İşverenin işçiye vermeyi taahhüt ettiği ücret emeğin kirası niteliğindedir. Ücret, para veya başka şekilde ödenir. Ücret, zaman birimi esasına (saat başına, günlük, haftalık, aylık gibi) veya iş birimi esasına (parça, ağırlık, alan veya hacim birimleri gibi) göre verilebilir. İşin miktarına göre verilen ücrete götürü ücret denilir. Ücret kârdan pay verilmek suretiyle de ödenmiş olabilir. Ücrete mahsuben ödenecek avans da aynı niteliktedir. Bütün bu usuller ücretin ödenme şekline ilişkin olup, akdin niteliğini değiştirmemektedir.

3. Sigortalı Kime Denir?

5510 sayılı Kanun “sigortalı” kavramını kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişi olarak tanımlanmıştır. Kısa vadeli sigorta kolları kapsamına; iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası kolları; uzun vadeli sigorta kolları kapsamına ise, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası kolları girmektedir.

5510 sayılı Kanunda üç tür sigortalılık hali mevcut olup bunlar;

• Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılık (“4/1-a”, önceki düzenlemede “SSK Sigortalılığı”),
• Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılık (“4/1-b”, önceki düzenlemede “Bağ-Kur Sigortalılığı”),
• Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılık (“4/1-c”, önceki düzenlemede “Emekli Sandığı İştirakçiliği”)’dir.

Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 4/1-a kapsamında sigortalı sayılır. 4/1-a kapsamında sigortalı sayılabilmek için, sigortalının işveren veya işveren vekili ya da alt işveren tarafından işe alınıp, hizmet akdine tabi çalıştırılması veya işe başlatılması gerekir. Başka bir deyişle,  4/1-a kapsamındaki sigortalılık için; hizmet akdine istinaden çalıştırılma, sigortalı sayılmayanlar arasında bulunmama ve çalışana yüklenilen iş görme ediminin, işverene ait işyerinde onun denetim ve gözetimi altında fiilen yerine getirilme şartları aranmaktadır.

4. Sigortalı Hizmet Ne Anlam Taşır?

Sosyal güvenlik uygulamalarında sigortalı hizmeti kavramı, sigortalılığa esas çalışma olgusu olarak belirlemekle birlikte, sigorta tekniği bakımından başka alt kavramları tanımlamak amacıyla, “borçlanma, ihya, birleştirme, itibari” gibi tamlamalarla birlikte ifade edildiği görülmektedir. Aynı tarihlere rastlamamak koşuluyla zorunlu ve isteğe bağlı sigortalarından birine, birkaçına ya da tümüne devam etmek suretiyle malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödenerek geçen sürelerin toplamı sigortalıların hizmetlerini oluşturur. Öte yandan, çeşitli kanunlara göre borçlanılan süreler de, sigortalıların hizmetlerine eklenerek kimi farklılıklarla zorunlu sigortalılıkta geçen hizmetler gibi değerlendirilir.

Genel anlamda fiilen tespit, 5510 sayılı Kanunun uygulamasında denetim elemanlarının işyerinde yaptıkları denetimler sırasında,  işyeri ve çalışanları hakkında tespit ettikleri bilgilerdir. Çalışan yönünden fiili tespit, denetim elemanlarınca 5510 sayılı Kanuna göre sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının görülmesidir. Sigortalı olması gereken kişinin işyerinde, işverenin emir ve talimatı altında hazır bulunduğu sırada görülmesi de fiilen tespit kapsamındadır. Fiilen tespit, bizzat işyerinde çalışanların denetim elemanları tarafından düzenlenen tutanakla, sigortalının kimliğine ait bilgileri, en son olarak iş yerinde işe başladığı tarihi, aldığı ücret veya ücretleri ihtiva eden, işveren, sigortalı imzasını taşıyan tespitlerdir. Denetim anında, işyerinde bulunmayanlar ile işten ayrılanlar için fiilen tespit mümkün değildir. Fiili tespit için denetim elemanlarınca, 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının görülmesi yeterli olup, çalışanın sigortalı işe giriş bildirgesi ile sigortalı hizmet kazandırmada gerekli olan prim belgelerinin (dört aylık sigorta primleri bordroları, aylık prim ve hizmet belgeleri, muhtasar ve prim hizmet beyannameleri) temini ve ispat açısından saptanan bilgilerin tutanağa kaydedilmesi icap etmektedir. İşveren ve diğer çalışanlar ile çevrede bulunan üçüncü şahısların bildirimleri fiilen tespit kapsamında kabul edilemez. Çalışmaları fiilen tespit edilenlere, irade fesadı halleri (hata, hile, tehdit) hariç başkaca bir delile veya tespite gerek kalmadan hizmet kazandırılır.

5. Sigortalı İşe Giriş Bildirgesinin Verilmesi 1 Günlük Çalışma Anlamına Gelir mi?

İşveren tarafından çalışanların SGK’ ya bildirilmemiş olması sigortalı olmayı engellememektedir. Bir kişinin 5510 sayılı Kanun uygulamasında sigortalı sayabilmesi için bir hizmet akdi ile bir ve ya birkaç işverene bağlı olarak çalışması gerekir. Buradan anlaşılacağı üzere, kişinin sigortalı sayılabilmesi için fiilen çalışması gerekir. Fiilen çalışmak sadece maddi bir çalışmayı değil fikri ve ilmi çalışmaları da kapsar. Başka bir ifade ile fikri ve ilmi çalışmalar da hizmet akdinin konusunu oluşturabilir. İşte hizmet tespit davalarının konusu bu hukuksal ilişkinin var olup olmadığına yönelik tespitleri içerir.

Sigortalı işe giriş bildirgesinin işverenler tarafından verilmiş olmasının en azından bir günlük fiili çalışmayı gösterip gösteremeyeceği konusunda yargı kararları konuyu açıklığa kavuşturmamıza ışık tutacaktır.

Sigortalılığın başlangıcı bakımından önemli olan, çalışma olgusudur. Yoksa işe giriş bildirgesinin Kuruma veriliş ya da gönderilmiş olması olgusu değildir.^[1]

Dava, hukuki nitelikçe 1.7.1991 tarihinde 506 sayılı Kanuna göre, tescil edilmiş olduğunun ve 1.9.1991 tarihinden itibaren isteğe bağlı sigortalı bulunduğunun saptanması ile isteğe bağlı sigortalılığının iptaline yönelik Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir. Davacının, 1.7.1991 tarihinde işyerine girdiğine ilişkin sigortalı işe giriş bildirgesinin, işveren tarafından yöntemince Kuruma verildiği ve 2.8.1991 tarihinde isteğe bağlı sigortalı olmak için Kuruma başvurduğu, isteği Kurumca kabul edilerek 1.9.1991 tarihinde isteğe bağlı sigortalı kabul edilerek, primlerini ödediği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, davacının müracaat tarihinden önce 506 sayılı Kanuna göre tescil edilmiş olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlık 1.7.1991 tarihli işe giriş bildirgesinin, tescil niteliğinde sayılıp sayılmayacağı noktasındadır. Bilindiği gibi, sigortalılar eylemli olarak işyerinde çalışmaya başladıkları andan itibaren sigortalı sayılır ve işveren tarafından Kuruma verilen işe giriş bildirgesi ile sigortalılıkları tescil edilmiş olur. Öte yandan, sigortalı işe giriş bildirgesi, tanık beyanları olmasa dahi sigortalının işyerinde eylemli olarak bir gün çalıştığının karinesidir. Bundan başka, yargılama aşamasında dinlenen tanıklar da, davacının 1.7.1991 tarihinde işyerinde çalıştığını da açıkça belirtmişlerdir.^[2]

Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin 506 sayılı Yasanın 2. maddesinin belirlediği biçimde eylemli olarak çalışması da koşuldur.^[3]

Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası’nın 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir.

Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21–510–527, 30.6.1999 gün 1999/21–549–555, 5.2.2003 gün 2003/21–35–64, 15.10.2003 gün 2003/21–634–572, 3.11.2004 gün 2004/21–480–579 ve 2004/21–479–578, 10.11.2004 gün 2004/21–538 ve 1.12.2004 gün 2004/21–629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.^[4]

G...... adına tescilli Narenciye iş yerinde 01.11.1980 tarihinde işe girdiğini gösterir giriş bildirgesinin usulüne uygun olarak Kurum'a intikal ettirildiği, işyerinin 01.11.1979-31.12.1982 tarihleri arasında yasa kapsamında bulunduğu, işyerine ait 1980/1 dönem bordrosunun verildiği 1980/3 dönem bordrosunun Kurum'a verilmediği, Jandarma aracılığı ile yapılan araştırma sonucu davacıyı ve işvereni tanıyan kimsenin tespit edilemediği anlaşılmaktadır.

Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa'nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/21–549–555, 2005/21–437–448 ve 2007/21–306–320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır.

Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da emniyet yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.

Uyuşmazlık; salt işe giriş bildirgesinin verilmiş olmasının sigortalılık başlangıcı yönünden yeterli olup olmadığı, ayrıca fiili çalışma olgusunun da aranmasının ve ispatının gerekip gerekmediği noktasındadır.

Öncelikle ifade edilmelidir ki, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın geçici 7/1.maddesinde "Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler" düzenlemesinin yer alması ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanunun 79 ve 108.maddeleri olduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, çalıştırılanlar 506 sayılı Kanunun 2. ve 6.maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin aynı Kanunun 3.maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları Kanunun 6/1 maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.^[5]

Sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunlu olduğu gibi, gerçek çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle, sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile 4 aylık prim bordroları gibi kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterse de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Mahkemece, iş yerinden bildirge tarihinde kuruma verilen dönem bordroları istenilip, o tarihte iş yerinde çalıştığı tespit edilen çalışanların, bordro verilmemiş ise gerektiğinde zabıta marifetiyle tespit edilecek komşu iş yerlerinde bildirge tarihinde çalıştığı tespit edilen çalışanların, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanları alınmalı, gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı delillerle kanıtlandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.^[6]

Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için işe giriş bildirgesinin verilmesi yeterli olmayıp, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6. maddelerinde belirlendiği üzere çalışma olgusunun varlığı da zorunludur. 506 sayılı Yasa sistemi; 2. ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere; sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça; hizmet akdine dayanılarak dahi, sigortalılıktan söz edilemez. Çalışmayı ortaya koyan belgeler ise, giriş bildirgesi ile birlikte, sözü edilen Yasanın 79. maddesinde öngörülen ve sigortalının çalışma gün ve sayısını kazanç durumunu, çalışma tarihleri ile birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bildirgeleri ile dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu kanıtlardır. Yöntemince düzenlenen işe giriş bildirgesi, salt işe alınmayı göstermekle birlikte çalışmanın mevcudiyeti yönünden yalnız başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava, sigortalılık tespit davasını da içerir. Bu nedenle; işe giriş bildirgesinin verildiği, ancak, yasal diğer belgelerden bulunmadığı durumlarda; çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve kamu düzenine dayalı bu davalarda, hakim, görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu davalarda da işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanmalı, ücret bordroları celp edilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, işyeri çalışanları saptanmalı ve sigortalının hangi işte ne kadar süre ile çalıştığı açıklanmalı gereğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurularak gerçek çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı kanıtlanmalıdır. Karşı Oy Yazısı: Davacıya ait işe giriş bildirgesinde işçi ve işverenin imzaları mevcut olup, Kurum kayıtlarına 31.7.1973 tarihinde intikal ettiği anlaşılmaktadır. Bu bildirgeye göre davacı işçinin işe giriş tarihi 24.6.1973’ dür. Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin kararını Özel Daire “Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için işe giriş bildirgesi yeterli değildir, aynı zamanda çalışması da şarttır” şeklindeki gerekçeyle bozmuştur. İşveren tarafından düzenlenerek imzalanan ve Kuruma verilen sigortalı işe giriş bildirgesinin, işçinin en az 1 gün süreyle o işte çalıştığına karine teşkil edeceği kabul edilmelidir. Bu karinenin aksini ispat etmek Kuruma düşer. 506 sayılı Kanunun 6. maddesi bu konuda açıktır. Maddenin birinci fıkrasında “Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olurlar” denildiğine göre, sigortalı olmak için işe alınmak yeterli şart olarak kabul edilmektedir. İşe alınma kavramı ise çalışma olgusundan farklıdır. Şayet Kanun Koyucu Özel Dairenin kabul ettiği gibi sigortalılık için çalışmayı esas alsaydı, 6. maddedeki ifadenin “çalıştırılanlar çalışmaya başlamakla kendiliğinden sigortalı olurlar” şeklinde kaleme alınması gerekirdi. Bu düşüncemizi bir örnekle şu şekilde açıklayabiliriz. İşçi, adına sigortalı işe giriş bildirgesi düzenlenerek, işe alındıktan hemen sonra, bilfarz fiili olarak çalışmaya başlamadan önce, işyerinde meydana gelen bir kaza sebebiyle yaralansa veya ölse bu olayı bir iş kazası olarak kabul etmeyecek miyiz? Kurum bu kişiye veya hak sahiplerine 506 sayılı Kanun’dan kaynaklanan sosyal sigorta yardımlarını yapmayacak mıdır? Bu sorulara verilecek cevap kuşkusuz evettir. O halde, işe giriş ile çalışma olgularını birbirinden ayırmak gerekir.^[7]

İşe giriş bildirgesinin Kuruma verilmiş olması, sigortalının o iş yerinde bir gün süre ile çalıştığına karine teşkil ederse de, bu karinenin aksi her zaman kanıtlanabilir. Müfettiş tutanağına göre, davacının sigortalılık başlangıcına esas olmak üzere işe giriş bildirgesinin verildiği tarihte fiilen çalışıp çalışmadığı kuşkulu olduğundan, tutanakta imzası bulunmayan davacının, bu tarihte çalışıp çalışmadığının kanıtlanması açısından, davacı, tanık dinletebileceği gibi, mahkemece re’sen dahi araştırma ve inceleme yapılmalıdır.^[8]

İşyerinin niteliği ve davacının mesleği göz önünde tutularak, uzun yıllar kendi hesabına iş yapan bir kimsenin, lokantada bulaşıkçı ve getir götür işlerinde çalışmasının, ne derece hayatın olağan akışına uygun olacağı ve davacının salt 506 sayılı Yasadan yararlanmak için bu yola başvurmuş olup olmadığı da dikkate alınarak; davacının işyerinde gerçekten çalışıp çalışmadığı, ihtilaf dönemindeki bordro tanıkları veya aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin kayıtlara geçmiş çalışanları saptanarak, bunların bilgilerine başvurmak ve sonucuna göre karar vermek gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır. Dava, 1.4.1994 tarihinde işyerine işe giriş bildirgesi verildiğini ve bilahare isteğe bağlı sigortalı olduğunun tespiti ve Kurum sataşmasının giderilmesi istemine ilişkindir. İşyerinin lokanta olduğu, davacının burada bulaşık işlerine baktığı, önceden 1972–1991 yılları arası Bağ-Kur sigortalısı olarak kendi hesabına çalıştığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık işyerinde işe giriş bildirgesine dayanan çalışmanın gerçek olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Yapılacak iş, öncelikle, çalışmanın gerçek olmadığını saptayan SSK müfettiş rapor veya tutanaklar ile davacının önceden yaptığı işi saptamak amacı ile Bağ-Kur şahsi sicil dosyası getirtilmeli, işyerinin niteliği ve davacının mesleği göz önünde tutularak, uzun yıllar kendi hesabına iş yapan kimsenin lokantada bulaşıkçı ve getir götür işlerinde çalışması ne derece hayatın olağan akışına uygun olacağı ve davacının amacının salt 506 sayılı Yasadan yararlanmak için bu yola başvurmuş olup olmadığı da dikkate alınıp davacının işyerinde gerçekten çalışıp çalışmadığı ihtilaf dönemindeki bordro tanıkları veya aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin kayıtlara geçmiş çalışanları saptanarak bunların bilgilerine başvurmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.^[9]

SSK müfettiş tutanakları aksi kanıtlanıncaya kadar itibar edilmesi zorunlu belgelerdendir. Davacının Bağ-Kur sigortalılığından sonra işe giriş bildirgesinin 506 sayılı Yasaya göre isteğe bağlı sigortalı olabilmek için tescili amaçlayarak muvazaalı şekilde verildiği de sigorta müfettişinin tespiti sonucu açıkça ortaya konmuştur. Bu sebeple 1 günlük, en önemlisi nitelik ve kapsamı ortaya konmayan kuşkulu ve hayat deneyimlerine uygun düşmeyen olgulara dayanmak suretiyle, davacının SSK nezdinde isteğe bağlı sigortalı olmak istemesi kabul edilemez. Dava; 1.9.1989 tarihli işe giriş bildirgesinin fiili ve gerçek olup olmadığına ve buna bağlı tesis edilen isteğe bağlı sigortalılığın geçerli olup olamayacağına ilişkindir. Mahkemece; çalışmanın gerçek olduğuna karar verilmişse de bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Sosyal güvenlik sistemimize göre; çalışanlar muhtelif gruplarda toplanmak suretiyle her bir topluluk için belli sosyal güvenlik kuruluşları öngörülmüştür. Kişiler; gerçek çalışma statü ve koşullarına göre, bu kurumlardan birisinin kapsamına iradelerine bakılmaksızın, girerler ve o kurumun sigortalısı olurlar. Nitekim 506 sayılı Yasada kimlerin Yasa kapsamında olduğu ikinci maddesinde ortaya konmuş, koşulları belirlenmiştir. Giderek, kimlerinde yasa kapsamına girmeyeceği kapsamlı biçimde üçüncü maddede açıklanmıştır.

Öte yandan aynı Yasanın 85’inci maddesinde; isteğe bağlı sigortalılık koşulları belirlenmiş ve 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalıların, bir başka sosyal güvenlik kuruluşu kapsamında bulunmamaları koşuluyla isteğe bağlı sigortalı olabilecekleri hükme bağlanmıştır. Şu duruma göre 506 sayılı Yasa yönünden isteğe bağlı sigortalı olabilmek için öncelikle Yasanın öngördüğü sigortalılığın gerçekleşmesi gerekir. Yasanın öngördüğü sigortalılıktan amaç ise; biçimsel olarak ortaya çıkan salt kurum değiştirme amacına yönelik, yasaya karşı hile yoluyla göstermelik bir sigortalılık değil, gerçek anlamda hizmet akdine göre oluşmuş bir sigortalılıktır. Bu tür bir sigortalılığın olup olmadığı ise, hizmet akdinin koşulları ve eylemli çalışmanın varlığının açıkça ortaya konması durumunda mümkündür. Her sosyal güvenlik yasası kendi kapsamı ve alanını belirlemiş, sigortalıları kendi bünyesinde tutmak istemiştir. Kuşkusuz, bir sistemden diğerine geçiş mümkün olup, bu geçişin muvazaa veya yapay bir geçişe dahası, yasaya karşı hileyi amaçlayan bir olguya dayanmaması gerekir.

Medeni Kanunun 2.maddesinde ifadesini bulan evrensel nitelikte dürüstlük kuralları, bu tür bir eyleme engel olduğu gibi anayasal sosyal güvenlik sistemimizi oluşturan sosyal sigorta yasaları da kabul ettikleri temel ilke ve esaslarıyla buna müsait değildir. Açıklananların ışığında 1 günlük, en önemlisi nitelik ve kapsamı ortaya konmayan kuşkulu ve hayat deneyimlerine uygun düşmeyen olgulara dayanmak suretiyle, davacının SSK nezdinde isteğe bağlı sigortalı olmak istemesi kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ve Hukuk Genel Kurulunun 29.11.2000 tarih ve 2000/21-1705 E., 2000/750 sayılı kararı dikkate alınmadan davanın reddi gerekirken kabulü isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.^[10]

Davacı, sigorta başlangıç tarihinin 01.06.1974 olduğunun tespitini istemiştir. Davacıya ait 01.06.1974 işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma süresi içerisinde verildiğine dair uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı noktasındadır. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile 4 aylık prim bordroları gibi Kurum'a verilmesi zorunlu belgelerdir. Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten kanun kapsamında işyeri olduğu ve işe giriş bildirgesinin olduğu, ancak davacının tespitini istediği dönem bordroları olmadığı belirtildiği halde komşu işyeri bordrolarına geçen tanıklar araştırılıp dinlenmemiştir.^[11]
 

Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında hizmet akdi (iş sözleşmesi) ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak benimsenen hizmet akdi ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir.  Kuruma verilen ve çalışmayı (hizmeti) ortaya koyabilecek belgeler; gerek 506 sayılı Kanunda, gerek 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, gerekse anılan Kanunlara dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği (SSİY)’nde açıklanmıştır.  Bunlar arasında; çalışmaya başlayan ve/veya çalışması sona eren sigortalıların durumlarının işveren/işveren vekili tarafından Kuruma bildirilmesi amacıyla kullanılan “Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi” (506/9. madde, 5510/8. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri) ile “Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi” (5510/9. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri), çalışmaya başlayan sigortalıların kendilerini bildirmeleri amacıyla kullanılan “Sigortalı Bildirim Belgesi” (5510/8. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri), çalıştırılan sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların kimlik bilgilerini, hesaplanacak prime esas kazançlarını, prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren, 01.05.2004 tarihine kadarki dönem yönünden “Aylık Sigorta Primleri Bildirgesi” ve “Dönemsel Sigorta Primleri Bordrosu” (506/79. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri), 01.05.2004 gününden itibaren ise “Aylık Prim Ve Hizmet Belgesi” (506/79. madde, 5510/86. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri) yer almaktadır.

506 sayılı Kanunun 108. maddesi gereğince sigortalılık başlangıç tarihinin belirlenmesine ilişkin açılan her dava, sigortalılığın saptanması istemini de içerdiğinden, bu Kanunun 79. maddesinin onuncu fıkrasına dayalı olan ve “hizmet tespiti davası” olarak nitelendirilen bir görünüm arz etmekte olup, bunun doğal sonucu olarak da söz konusu 1 günlük çalışmanın belirlenmesi talepli davada, hizmet tespiti davalarındaki kanıtlama yöntem ve ilkeleri benimsenip uygulanmalı, başka bir anlatımla, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında haksız ve adaletsiz bir durumun oluşmasına yol açabilecektir. Yöntemince düzenlenerek yasal hak düşürücü süre içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na verilen sigortalı işe giriş bildirgesi, ilgilinin işe alındığını gösteren yazılı delil niteliğinde ise de, sigortalılığın kabulü açısından kuşkusuz tek başına yeterli kabul edilemez ve bu kapsamda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli başka kanıtlar aranmalıdır. Bu tür 1 günlük sigortalı hizmetin belirlenmesine ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, mahkemece, tarafların gösterdiği/sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.

Bu amaçla; sigortalı işe giriş bildirgesinin Kuruma veriliş tarihi, bildirgedeki kimlik bilgilerinin, varsa imza ve fotoğrafın davacıya ait olup olmadığı, davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olup sonraki dönemde gerçekleşen hizmetlerinde kullanılıp kullanılmadığı saptanmalı, yukarıda belirtilen ve hizmeti ortaya koyabilecek belgeler, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar, Kurum görevlileri tarafından düzenlenen rapor ve tutanaklar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, gerektiğinde varsa aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve bunların çalıştırdığı kimseler yöntemince belirlenerek bu kişilerin bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle iddianın somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanıp kanıtlanmadığı değerlendirilmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun; 29.6.2005 gün ve 2005/21–409 E. – 413 K. sayılı, 22.3.2006 gün ve 2006/21–43 E. – 2006/98 K sayılı, 12.3.2008 gün ve 2008/21–242 E. – 2008/251 K. sayılı, 23.12.2009 gün ve 2009/10–581 E. – 619 K. sayılı, 10.2.2010 gün ve 2010/10–72 E. – 2010/72 K. sayılı, 21.9.2011 gün ve 2011/10–527 E. – 2011/552 K. sayılı kararlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.^[12]

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Sigortalılık başlangıcının tespiti davasında da; hizmet tespiti davalarında olduğu gibi işçinin dava konusu işyerinde bir gün çalıştığı ispatlanmalıdır. Davacının talep ettiği dönemlere ilişkin fiili çalışmasının olup olmadığının aydınlatılamadığı, davaya konu talebin somutlaştırılmadığı anlaşılmakla; Mahkemece, davacıya talep ettiği yıllara ilişkin nasıl çalıştığı, ücretini ne şekilde aldığı, ara verip vermediği, 15.08.1989 tarihli işe giriş bildirgesi verilen iş yerinde çalışıp çalışmadığı, iddia ettiği çalışmasının yılın tamamına mı ait mi yoksa belirli aylara mı ait olduğu sorulmalı, ara verilmiş ise hak düşürücü süre irdelenmeli, tüm dönemleri kapsayan muhtarlar ve azalar ( dönemleri açık açık yazılmak suretiyle) ayrıca orman bekçisi Hüseyin ve köy sakinleri tanık olarak

dinlenilmeli, talep edilen sürenin çok uzun yılları kapsaması nedeniyle çalışma süresi, şekli ve ücret ödemeleri titizlikle belirlenmeli, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.[13]

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 108.maddesinin 1. fıkrasında; " Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir." hükmü düzenlenmiştir. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa'nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. Maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21- 510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634- 572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da kolluk yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden;13/01/1965 doğumlu, davacının, bildirgedeki işe giriş tarihi olan 01/12/1989 tarihinde 24 yaşında olduğu, davanın kabulüne ilişkin ilk kararın Dairemizce araştırmaya yönelik bozulduğu, 01/12/1989 tarihli işe giriş bildirgesinin,... adresindeki Kaya Polat isimli işverene ait ... sicil numaralı, 12. Ad. ... tipi 88-16-11 Grup trefo inşaatı, işyerinden 27/12/1989 tarihinde Kuruma ibraz edildiği, bilirkişi tarafından işe giriş bildirgesindeki imzanın davacıya ait olduğuna karar verildiği, sigorta sicil numarasının 1989 yılı serilerinden olduğu, Kurum kayıtlarında ... sicil numaralı işyerinin, ... Mah. ... adresindeki, ... isimli işveren tarafından kurulu inşaat işyeri olduğu, 05/10/1987-29/11/1987 tarihleri arasında kanun kapsamında olduğu, ancak davacının çalışma iddiasının bu işyerinde geçmediği, muhtemelen işyeri sicil numarasının hatalı yazıldığı, tanık olarak davacının yakını olan iki kişinin dinlendiği ve ...’ın yanında inşaat işinde çalıştıklarını söyledikleri ancak tanıkların sigorta kayıtlarının getirtilmediği, hizmet cetvelinde 19/02/2007 tarihinde 4/a çalışmasının başladığı, Emniyetten yapılan komşu işyeri araştırmasında, ... işyerinin adresinin araştırıldığı ve adresin hatalı olduğunun bildirildiği ancak işe giriş bildirgesindeki “12. Ad. ... tipi 88-16-11 Grup trefo inşaatı,” Bursa adresiyle ilgili sorgulama istenmediği, eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak iş; gerçek işvereni tespit etmek, ... inşaat işyerinin tescil bilgilerini (işverenin adı adresi, işin mahiyeti, kapsamda olduğu tarihler) Kurumdan istemek, işyerinin dönem bordrolarını getirtmek ve yeterli sayıda bordro tanığı dinlemek, bunun mümkün olmaması halinde komşu işyeri tanığı araştırmak, Kurumdan, Belediye'den ve Vergi Dairesinden sorulmak suretiyle ayrıca zabıta marifetiyle sağlıklı bir araştırma yaptırılarak komşu işyerlerindeki işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tespit etmek, sonrasında bu işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının kayıtları SGK’dan getirtilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, dinlenen tanıkların sigorta kayıtlarını getirtmek ve beyanlarının içeriğini sorgulamak, çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.[14]

Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 sayılı Kanunun 79. maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bildirgeleri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17. maddesinde belirtilen dört aylık dönem bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe girdiğini göstermekte ise de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Bu nedenle; işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışmayı ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hâkim görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu davalarda da iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, aynı dönemde iş yerinde çalışanlar saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı açıklanmalı, gerektiğinde komşu iş yeri çalışanlarının da bilgilerine başvurularak gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere

dayalı biçimde kanıtlanmalıdır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 16.06.1999 tarihli ve 1999/21-510 E., 1999/527 K.; 30.06.1999 tarihli ve 1999/21-549 E., 1999/555 K.; 05.02.2003 tarihli ve 2003/21-35 E.,2003/64 K.; 06.07.2005 tarihli ve 2005/21-437 E., 2005/448 K.; 30.05.2007 tarihli ve 2007/21-306 E., 2007/320 K.; 15.10.2003 tarihli ve 2003/21-634 E., 2003/572 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-480 E., 2004-579 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-479 E., 2004/578 K. ile 10.11.2004 tarihli ve 2004/21-538 E, 2004/621 K.sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince; davacı adına davalı ... (Elektrik Tesis Şantiyesi) unvanlı işyeri tarafından düzenlenen 01.09.1983 işe giriş tarihli bildirgenin 03.10.1983 tarih ve 94591 varide numarası ile Kurum kayıtlarına girdiği, 30.10.1983 tarihinde kanun kapsamından çıkarılan işyerine ait dönem bordosu verilmediği, mahkemece dosyada dönem bordrosu dışında başkaca araştırma yapılmadığı, tanık dinlenmediği anlaşıldığından, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin, hiçbir şüpheye yer vermeyecek derecede, davacının iddiasını kanıtlamaya yeterli somutluk ve açıklıkta olmadığı belirgin olup direnme kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.[15]

6. Değerlendirme ve Sonuç

Görüleceği üzere, sosyal güvenlik sistemimizde çalışanların işyerlerindeki çalışmaları şekil şartlarına bağlı olduğu gibi asıl olan fiili çalışmadır. Bu çalışan ister işçi olsun, ister esnaf olsun, ister devlet memuru olsun, hangi istihdam şekli olursa olsun tüm istihdam şekillerinde (bağımsız çalışanlar hariç) fiili çalışma şarttır. Bu çalışma ile birlikte, çalışanların çalıştırıcısı konumunda olan yani işverenler, Sosyal Güvenlik Kurumuna bir takım belgeler düzenleyip e-sigorta yoluyla göndermeleri zorunlu tutulmuştur. Çalışmamızın konusunu teşkil eden bir iş sözleşmesine istinaden bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan 4/1-a (SSK) kapsamındaki sigortalılar için, işveren tarafından öncelikle 5510 sayılı Kanunda belirtilen süre veya sürelerde, öngörülen yöntemlerle “sigortalı işe giriş bildirgesi”, her ay diğer sigortalılarla birlikte “aylık prim ve hizmet belgesi” / “muhtasar ve prim hizmet beyannamesi” düzenlenip Kuruma verilmesi zorunludur. Bunun yanında sigortalıya çalışmaları karşılığında ücret ödenmesi halinde 5510 sayılı Kanunun 102’nci maddesine göre usulüne uygun olarak ücret tediye bordrosu düzenlenmesi, ücretlerin yasal defterlere (yevmiye defteri, işletme defteri gibi) gider olarak işlenmesi, muhtasar beyanname ile işçilik giderlerinin bildirilmesi de gerekmektedir.

Sigortalılığın başlangıcı bakımından önemli olan, çalışma olgusudur. Yoksa işe giriş bildirgesinin Kuruma veriliş ya da gönderilmiş olması olgusu değildir. Sigortalılar eylemli olarak işyerinde çalışmaya başladıkları andan itibaren sigortalı sayılır ve işveren tarafından Kuruma verilen işe giriş bildirgesi ile sigortalılıkları tescil edilmiş olur.  Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için işe giriş bildirgesinin verilmesi yeterli olmayıp, 5510 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde belirlendiği üzere çalışma olgusunun varlığı da zorunludur. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında hizmet akdi (iş sözleşmesi) ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak benimsenen hizmet akdi ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden fiili çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir.

Gerek Sosyal Güvenlik Kurumu uygulamaları gerekse de yargı kararlarında, salt sigortalı işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmiş olması kişinin en azından bir gün de olsa çalıştığını kabul etmemektedir. Bunun en önemli şartı o kişinin işyerinde eylemli, fiili ve gerçek olarak çalışmasının tespitidir. İster 506 sayılı Kanun dönemi olsun isterse de 5510 sayılı Kanun dönemi olsun, yargının 1984 yılındaki kararı ile en son edindiğimiz 2020 yılı kararları olsun, salt işe giriş bildirgesinin verilmiş olması, kişinin fiili çalıştığı anlamı taşımadığını ortaya koymaktadır.

 

---