I- GİRİŞ
Bu çalışmamızda, işverenler tarafından sigortalılarına işin özelliği ve gereğine göre ödedikleri sefer priminden (sefer harcırahı, yolluğu) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereğince prim kesilip kesilemeyeceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı dikkate alınarak incelenecektir.
II- KANUNİ DAYANAĞIN ORTAYA KONMASI
Sigorta primine esas kazançlar, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “prime esas kazançlar” başlıklı 80’inci maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
“ 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,
brüt toplamı esas alınır.
b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.”
III- PRİME ESAS KAZANÇLARIN TESPİTİ
Kanun koyucu prime tabi olan ve olmayan ödemeleri sayılı ve sınırlı bir şekilde belirterek aşağıdaki şekilde kesin çizgilerle bir kural ortaya koymuştur.
Hak edilen ücretler, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemeler, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarlar, idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince burada belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeleri prim kesilecek ödemeler olarak belirlemiştir.
Ayni yardımlar, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları prim kesilmeyecek ödemeler olarak belirlemiştir.
SGK tarafından tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları kısmen prim kesilecek ödemeler olarak belirlemiştir.
Kanun koyucu prime tam tabi olan ödemeler, tam tabi olmayan ödemeler, kısmen tabi olmayan ödemeleri belirledikten sonra bir kural geliştirmiştir. Bu kural; yukarıda sayılan istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemelerin prime esas kazanca tabi tutulacağı ile diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnaların 5510 sayılı Kanunun uygulanmasında dikkate alınmayacağıdır.
Prime tam ve kısmi tabi olan ödemelerin hangi ayın prime esas kazancına dâhil edileceği ile ilgili olarak ise; ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulması, diğer ödemelerin yani ücret dışındaki ödemelerin ise ödendiği ayın kazancına dahil edilerek prime tabi tutulmasıdır.
IV- SEFER PRİMİNDEN SİGORTA PRİMİ KESİLİP KESİLEMEYECEĞİ
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 97’nci maddesinin (9) numaralı fıkrasına göre; görev yollukları prime tabi tutulmaz.
01.09.2012 tarihli 28398 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren ve daha sonra 07.01.2022 tarihli 31712 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Tebliğ ile yürürlükten kaldırılan “İşveren Uygulama Tebliğinin” 7.8-Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar” başlıklı maddesinin “7.8.3-Görev Yollukları” başlıklı alt maddesinde yapılan açıklamada; 6245 sayılı Harcırah Kanununa atıfta bulunulmuş ise de yapılan atıf, görev yolluğu kavramı kapsamına giren ödemelerin neler olduğunun belirtilmesinden ibaret olup, sigortalının görevli bulunduğu yerden geçici bir görevle başka yerlere gönderilmesi veya görev yerinin değiştirilmesi dolayısıyla yol masrafı, gündelik (yevmiye), yer değiştirme masrafı olarak duruma bağlı yapılan ödemelerdir ve “görev yolluğu” olarak yapılan bu ödemelerin belge ile kanıtlanması halinde prime esas kazanca dâhil edilmemesi gerekmektedir.
Yol yardımı ya da yol parası ise sigortalıya işe gidip gelebilmesinde destek olarak verilen ek bir ödeme olup; söz konusu ödemenin 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtildiği şekilde "(b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur.” hükmü gereği prime esas kazanca dâhil edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda işe gelip gitmek amacıyla sigortalıya ödenen yol paraları bu kapsama alınmayacak olup bu ödemelerin tamamı prime esas kazanca dâhil edilecektir.
Diğer taraftan, sigortalıya yapılan bir ödemenin görev yolluğu mahiyetinde olduğunun belge ile kanıtlanması gerektiğinden, bu durumu ispatlayacak görev yolluğu ile ilgili evrakların işveren tarafından muhafaza edilmesi ve SGK tarafından istenildiğinde ibraz edilmesi gerekmektedir.
2020/20 sayılı SGK Genelgesinin 3.3- Görev yollukları başlığı altında aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir.
6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3’üncü maddesinde belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır. Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dâhil edilmeyecektir.
YHGK (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu)’nın 12.11.2019 tarihli (Esas No:2015/2856, Karar No:2019/1168) kararında özetle aşağıdaki şekilde hüküm tesis ettirilmiştir.
“ Davacı tarafından davalı işverene karşı Bolu İş Mahkemesi’ne açılan işçilik alacakları davasında, yılda 20 kez yurt dışına sefer yapılıp her sefer için asgari ücretle birlikte ayrıca sefer primi adı altında 430 Euro ücret ödendiği benimsenerek karar verildiği, 20.07.2009 gün ve 315/168 sayılı anılan hükmün Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nce 16.12.2011 tarih ve 35590/48547 numaralı ilamla onanarak kesinleştiği anlaşılmakta olup uluslararası nakliye faaliyetini yürüten işverene ait işyerinde 15.03.1996 – Kasım/2006 tarihleri arasında hizmet akdine tabi şoför olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilen çalışma (zorunlu sigortalılık) süreleri yönünden gerçek sigorta primine esas kazanç tutarının tespitine ilişkin davada, kanıtlanamadığı gerekçesiyle istem reddedilmiştir.
Dava değerlendirildiğinde, dosyaya kanıt olarak sunulan Dış Harcamalar Listeleri irdelenmeli, sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelerin tamamının ya da bir kısmının yolluk niteliğinde olup olmadığı açıklıkla ortaya konulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilmeli, ayrıca, işçilik alacaklarına yönelik kesinleşen davada verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenip öngörülen yöntem izlenmeli, buna göre ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dâhil edilebileceği dikkate alınmalı, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacıya sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelerin tamamının ya da bir kısmının 506 sayılı Kanun'un 77. madde kapsamında belirtilen yolluk kapsamında kalıp kalmadığı yönünden, uyuşmazlığın çözümü için ücret, prim, harcırah ve yolluk kavramlarının açıklanması gereklidir.
Ücret, ekonomik yönden üretimde kullanılan bedensel ve düşünsel insan gücünün karşılığı ve emeği için ödenen bir bedeldir. Ayrıca ücret, iş akdinin kurucu unsurlarından olmakla birlikte, Anayasal olarak güvenceye kavuşturulmuş ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 55. maddesinde emeğin karşılığı şeklinde tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak belirtilmiştir. Kanunda ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının...” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanunu'nda ifadesini bulmuştur.
Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin daha verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Primin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece prim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur (Süzek, S.; İş Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2018, s. 362 vd.).
Prim (sosyal sigorta primi) kelimesinin sosyal güvenlik hukuku açısından tanımı ise, yürürlükte bulunan sosyal sigorta mevzuatı bakımından, sigortalılara yapılacak sosyal sigorta yardımları ile Kurumun yönetim giderlerini karşılamak amacıyla yasaca belirlenen usul ve esaslara göre sigortalıdan ve işverenden zorunlu olarak alınan nakit şeklinde yapılabilir. (Güzel, A./Okur, A.R./ Caniklioğlu, N.: Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2016, s. 222). Sosyal sigortalarda prim ödeme yükümlülüğünün muhtevası ve ödenecek primlerin miktarı kanunla belirlenir. Kanun koyucu prime esas kazanç belirlemesi yaptıktan sonra sigortalılar ve varsa işverenleri bu miktarlardan belirli bir oranda prim ödemekle yükümlü tutulmaktadır (Arıcı, K.; Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 2015, s. 206).
Harcırah, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3. maddesinde “Bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını” şeklinde tanımlanmıştır. Aslında bakıldığında Harcırah Kanunu daha ziyade kamu hukuku içerisinde değerlendirilen bir düzenlemedir. Kanunun “harcırah verilecek kimseler” başlıklı 4. maddesi de incelendiğinde harcırahın kamu personeline ödenen bir meblağ olduğu açıktır. Harcırah Kanunu'nun veya harcırah kelimesinin bu anlamda kamu sektörü dışında bir karşılığı bulunmamaktadır. Yolluk kelimesi ise günlük hayatta harcırah kelimesi ile eş anlamlı olarak kullanılmakla birlikte, genel olarak işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler kastedilmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumunun 01.09.2012 tarihli ve 28398 sayılı İşveren Uygulama Tebliğinde hem yolluk hem harcırahtan aynı madde altında söz edilerek arada bağlantı kurulmuştur. İlgili tebliğin prime esas kazancın tespitine ilişkin usul ve esaslar başlığı altında düzenlenen 7. maddesinin alt başlıklarından olan görev yollukları başlığında "Görev 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır. Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır. Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dâhil edilmeyecektir." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Ücret, sigorta primi, prim, harcırah ve yolluk kavramlarının açıklanmasından sonra uluslararası tır şoförlerine çıktıkları sefer başına yapılan ödemelerin mahiyetinin belirlenmesi gerekmektedir. Karayolu taşımacılığında sözleşme serbestisi kapsamında gerek işveren ve gerekse işçi ücreti, asgari ücretin altında kalmamak kaydı ile kararlaştırılabilirler. Bunlar şu şekilde olabilir; -Sefere bağlı olmadan maktu aylık ücret, -Maktu aylık ücret olmaksızın sefer başına ücret, -Maktu ücretle birlikte sefer başına ayrıca ücret veya yapılan kilometre başına ücret. Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, uygulamada ise genellikle uluslararası kara taşımacılığında çalışan şoförlerin maktu ücret yanında her sefere çıktıklarında (ülkelerin uzaklıklarına göre sınıflandırılmıştır) sefer primi veya sefer için harcırahı adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, harcırah, yolluk ve prim kavramları birbiri ile ilişkisi olan kavramlar değildir. Uygulamada her ne kadar uluslararası tır şoförlerine yapılan ödemeler için farklı farklı terimler kullanılsa da, işverenler tarafından kastedilen şoföre yoldaki zorunlu masrafları için verilen “yolluk” niteliğinde bir miktar paradır. (Orhan, Ü.: Karayolu Taşımacılık Sektöründe Sefer Primi (Harcırah) Meselesi, İş ve Hayat 4/7, 2018 Temmuz, s. 59). İşçiler tarafından ise bu ödemelerin niteliği "ücret" olarak kabul edilmektedir. Ancak işçiye verilen bu para yönünden, işverenin kendi nitelendirilmesi, isimlendirmesi, tek başına belirleyici olamaz. Aksinin kabulü, sosyal güvenlik hukuku kapsamında işverenin ilk sırada yer alan işçinin primini yatırma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelir. Uyuşmazlığın temeli ise uluslararası tır şoförüne verilen bu paranın niteliğinin belirlenmesi konusunda doğmaktadır. Çünkü uluslararası tır şoförüne yapılan bu ödemenin, yolluk kapsamında kaldığının kabul edilmesi durumunda sigorta primine esas kazançlar arasına dâhil edilmesi kanunen mümkün değildir.
Maktu ücrete artı olarak sefer başında yapılan ödeme hukuken aslında karma karakterlidir (Kabakçı, M.: Tır Şoförlerine Sefer Başına Yapılan Ödemenin Niteliği: Harcırah ya da Prim?, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 89, Sayı: 1, 2015 Ocak, s. 48). Bu durumda uluslararası tır şoförüne sefer başına yapılan ödemeler için iki kapsamda inceleme yapmak gereklidir. Bu ödeme işçi açısından hem sefer süresince iaşesi ve gerekli hallerde barınması için yapılacak masraflar bakımından yolluk ve sefer sonunda kalan kısmı bakımından da dar anlamda ücret niteliğindedir. Bir nevi işçi sefer süresince ne kadar az harcama yaparsa, bu seferden kazancı o denli yüksek olacaktır. Uluslararası tır şoförlerine tek başına ya da asgari ücrete ilave olarak sefer başında yapılan maktu ödemeler için ücret veya yolluk şeklinde bir genelleme hukuka uygun olmamakla birlikte, şoföre her bir sefer için yapılan ödemenin yolluk ve ücret kısımlarının ayrıştırılması zorunluluğu vardır. İşçinin sefer başında aldığı maktu tutar ile sefer sonrasında kendisine kalacak kısmın farklı değerlendirilerek, sefer sonrasında kalacak kısım yönünden ücret nitelendirilmesinin yapılması isabetli olacaktır. Ancak bu miktar belirlenirken gidilen ülke, seferin süresi gibi farklı etkenler bulunduğundan sözü edilen ayrıştırma işlemi için teknik inceleme yapılması gereklidir.
Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacının çıktığı seferler için düzenlenen dış harcamalar listesinin sigorta primine esas kazancın tespitine dair iş bu dava yönünden yazılı delil teşkil ettiği kabul edilmeli ve söz konusu dış harcamalar listesindeki ödemelerin ne kadarlık kısmının yolluk niteliğinde kaldığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılan ödemelerden yolluk kapsamında kalan kısmının (sefer için gerekli olan yakıt, yol ve köprü geçiş ücretleri, bazı gümrüklerde ödenecek vergi, harç ve benzeri ödemeler ile şoför için zorunlu olan barınma ve gıda masrafları vs.) belirlenmesinden sonra bu kısmın 506 sayılı Kanun'un 77. maddesi gereği sigorta primine esas kazançlar arasında sayılamayacağı, geriye kalan kısmın ise ücret olduğu ve sigorta primine esas kazanç tutar kapsamına girdiği kabul edilerek karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca mahkemece, davacının davalı işveren aleyhine açtığı işçilik alacaklarına yönelik kesinleşen davada verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenerek, yapılan ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın sigorta primine esas kazancına dâhil edileceği de dikkate alınmalıdır.”
YHGK kararı incelendiğinde; sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelerin tamamının ya da bir kısmının yolluk niteliğinde olup olmadığı, 6245 sayılı Kanunun daha ziyade kamu hukuku içerisinde değerlendirilen bir düzenleme olduğu, bu Kanunun veya harcırah kelimesinin bu anlamda kamu sektörü dışında bir karşılığının bulunmadığı, yolluk kelimesinin günlük hayatta harcırah kelimesi ile eş anlamlı olarak kullanıldığı, genel olarak işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemelerin kastedildiği, uygulamada uluslararası kara taşımacılığında çalışan şoförlerin maktu ücret yanında her sefere çıktıklarında (ülkelerin uzaklıklarına göre sınıflandırılmıştır) sefer primi veya sefer için harcırahı adı altında ödemelerin yapıldığı, harcırah, yolluk ve prim kavramlarının birbiri ile ilişkisi olan kavramlar olmadığı, uygulamada her ne kadar uluslararası tır şoförlerine yapılan ödemeler için farklı farklı terimler kullanılsa da, işverenler tarafından kastedilen şoföre yoldaki zorunlu masrafları için verilen “yolluk” niteliğinde bir miktar para olduğu, yapılan ödemelerden yolluk kapsamında kalan kısmının (sefer için gerekli olan yakıt, yol ve köprü geçiş ücretleri, bazı gümrüklerde ödenecek vergi, harç ve benzeri ödemeler ile şoför için zorunlu olan barınma ve gıda masrafları vs.) belirlenmesinden sonra bu kısmın sigorta primine esas kazançlar arasında sayılamayacağı, geriye kalan kısmın ücret olduğu ve sigorta primine esas kazanç tutar kapsamına girdiği görülecektir.
V- SONUÇ
Yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, özellikle tır şoförlerine ödenen sefer primi veya yolluk adı altında yapılan ödemeler özellikle yolluk kavramı içerisinde değerlendirilecek tutarın primden istisna olacağı, bunun üzerindeki tutarın ise prime tabi olacağı değerlendirilmektedir.
