I- GİRİŞ
Resmi Gazete’nin 16.08.2013 tarihli 28737 sayılı nüshasında 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 30’uncu maddesine dayanılarak yayımlanan “Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik” çerçevesinde “gebe çalışan” herhangi bir sağlık kuruluşundan alınan belge ile gebeliği hakkında işverenini bilgilendiren çalışanı; “emziren çalışan” tabi olduğu mevzuat hükümleri uyarınca süt izni kullanmakta olan ve işverenini durum hakkında bilgilendiren çalışanı; “emzirme odaları” çalışanların 1 yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için ayrılan odalar; “yeni doğum yapmış çalışan” yeni doğum yapmış ve işverenini durumu hakkında bilgilendiren çalışanı; “yurt/çocuk bakım yurdu/kreş” 26.07.2014 tarihli ve 29072 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “ Millî Eğitim Bakanlığı Okul Öncesi Eğitim ve İlköğretim Kurumları Yönetmeliği” hükümlerine göre ilköğretime kayıt yaşını doldurmamış çocukların bakım ve eğitimlerinin yapıldığı yerleri şeklinde tarif edilmiştir.
Bu çalışmamızda, işverenlerin kreş açma zorunluluğuna uymamasının işçi açısından haklı fesih nedeni sayılıp sayılamayacağı irdelenecektir.
II- İŞVERENİN ODA VE YURT AÇMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin 13’üncü maddesine göre;
- Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde, emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta Yönetmelik eki EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir emzirme odasının kurulması zorunludur.
- Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın Yönetmelik eki EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.
- İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.
- Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın çalışanların toplam sayısı dikkate alınır.
- Emzirme odası ve/veya yurt kurulması için gereken kadın çalışan sayısının hesabına erkek çalışanlar arasından çocuğunun annesi ölmüş veya velayeti babaya verilmiş olanlar da dâhil edilir.
III- ODA VE YURTLARDAN FAYDALANACAKLAR
Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin 14’üncü maddesine göre;
- Oda ve yurtlardan, kadın çalışanların çocukları ile erkek çalışanların annesi ölmüş veya velayeti babaya verilmiş çocukları faydalanırlar. Odalara 0-1 yaşındaki, yurtlara ilköğretime kayıt yaşını doldurmamış çocuklar alınır.
- Oda ve yurtlarda, çocuklar ve görevliler dışında başkasının bulunması ve bunların amaç dışında kullanılması yasaktır. Yurtlarda 0-24 aylık, 25-48 aylık ve 49 aylık ve üzeri çocuklar birbirinden ayrı bulundurulur.
- Çocuklar, oda ve yurtlara işbaşı yapılmadan önce bırakılır, işin bitiminde alınır. Anne ve babalar, odaların ve yurtların disiplin ve yönetimine dair kurallara uymak şartıyla ara dinlenmesinde çocuklarını görüp bakımlarıyla ilgilenebilirler.
IV- İŞVERENİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin 21, 22 ve 23’üncü maddelerine göre;
- Oda ve yurtların bina, kuruluş, döşeme, araç, gereç, taşıt, beslenme gibi giderlerinin tamamı işverenlerce karşılanır. Buralar, ayda en az 1 defa işveren veya vekili tarafından denetlenir. İşveren, işveren vekili, işyeri hekimi veya bu birimlerin yönetim ve gözetiminden sorumlu olanlarca görülen eksiklikler derhal giderilir.
- Oda ve yurtlar birden çok işveren tarafından kurulduğu takdirde, bu işverenler veya işveren vekilleri, ayda en az 1 defa toplanarak bu yerlerin yönetimine dair kararları alırlar ve uygulanmasını sağlarlar.
- İşverenler, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamındaki işyerlerinde açtıkları oda ve yurtlarla ilgili bilgi ve belgeleri, açılma tarihinden itibaren en geç 30 gün içinde bir rapor halinde Millî Eğitim Bakanlığı ile bağlı oldukları Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne gönderirler.
V- YARGITAY DOKUZUNCU HUKUK DAİRESİNİN 10.04.2018 TARİHLİ (E.2015/14935-K.2018/8317) KARARI IŞIĞINDA İŞVERENLERİN KREŞ AÇMA ZORUNLULUĞUNA UYMAMASININ İŞÇİ AÇISINDAN HAKLI FESİH NEDENİ SAYILIP SAYILAMAYACAĞI
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işverenin işyerinde 03/04/2007 tarihinden 30/06/2013 tarihine kadar çalıştığını, davacının çalıştığı bölümün tüm çalışanları ve müşterileri ile birlikte ...'a satıldığını, gerçekleşen devir nedeniyle müvekkiline fesih bildirimi yapılarak işine son verildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağını istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf iddia ve delillerini kabul etmediklerini, davacının iş yerinde kreş bulunmaması nedeni ile mağduriyet yaşadığını belirterek iş akdinin sözlü olarak feshettiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının davalı işverenliğe ait bankada çalıştığı, 5 yıl 2 ay 27 günlük hizmet süresi olduğu, davacının sigortalı hizmet dökümündeki primler itibariyle asgari ücretle çalıştığı ve son aylık ücretinin 2.318,40 TL brüt ücret olduğu; iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini gösteren bir fesih bildirimi bulunmadığı, dosyaya sunulan 23/05/2013 tarihli belgede davacının "iki çocuğunun bulunması ve işyerinde kreş bulunmamasından dolayı mağdur olduğunu ve bu sebeple iş akdini 28/04/2013 tarihinde sözlü olarak feshettiğini, ihbar süresinin 07/06/2013 tarihinde dolduğunu, 07/06/2013 tarihi itibariyle hak ettiği kıdem tazminatının tarafına ödenmesini rica ettiği" görülmekle bu belgeye göre iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiğinin kabulü gerektiği, davalı işveren tarafından davacıya verilen yazılı cevapta bu istifası üzerine ihbar süresi dolmadan ayrılmak istemesi halinde ihbar tazminatı ödeyerek ayrılabileceğinin davacıya bildirildiği ve bu bildirimi davacının isim ve imzasını yazarak tebliğ ettiği, 4857 sayılı Kanununda işçi tarafından feshe imkan veren gerekçeler arasında işyerinde kreş bulunamaması gibi bir gerekçenin olmadığı ve taraflar arasındaki iş sözleşmesinde de buna ilişkin bir hüküm bulunmadığından davacının fesih bildiriminin "istifa" hükmünde olduğu, dosyada mevcut işyerinden ayrılma bildirgesinde işten çıkış nedeninin " belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi (istifa)" olan 3 numaralı kod ile izah edildiği, bu kapsamda iş sözleşmesinin istifa etmek suretiyle feshinde davacının herhangi bir kıdem ve ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunmadığı anlaşılmakla ilmi ve kazai içtihatlara uygun gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporu çerçevesinde davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (II) bendinin (f) alt bendinde son cümle olarak “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şeklinde ifadeye yer verilerek, çalışma koşullarının uygulanmaması durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır.
Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir.
Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğe göre, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerinde, yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, toplam 150’den çok kadın çalışanı olması halinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın belirli şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur.
Somut uyuşmazlıkta, davacı doğumdan sonra işe başlamadan önce gönderdiği ihtarname ile davalı işverene bu yükümlülüğünün gereği işyerinde kreş açılması gerektiği aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceği ihtarında bulunmuş, davalı işveren ise böyle bir yükümlülüğün bulunmadığını, davacının ihtarnamesinin istifa beyanı olarak kabul edileceğini bildirmiştir.
Davacının izninin bittiği ve işe başlaması gereken 01/08/2012 tarihinde işe başlamak istediği, işverenin davacıyı istifa ettiği gerekçesiyle işe başlatmadığı davacı tanığının ifadesinden anlaşılmaktadır.
Yönetmelikteki düzenleme gereği işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmakta olup, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır.
Ancak, davacı 01/08/2012 tarihinde işe gelerek çalışma isteğini ve iş sözleşmesini feshetme iradesinin bulunmadığını göstermiş, işveren tarafından davacının çalışmasına izin verilmemiş olup, bu nedenle davalı işverenin iş sözleşmesini feshettiğinin kabul edilmesi gerekir. Davalı haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğini ispat edemediğinden Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu taleplerin yazılı gerekçeyle reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay Dokuzuncu Dairesinin aynı yönde 14.11.2016 tarihli (E.2015/5175, K.2016/19971) kararı da mevcuttur.
VI- DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik gereği işverenlerin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerinde, yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, toplam 150’den çok kadın çalışanı olması halinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın belirli şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunlu olup, bu kapsamda ve şartlar altında işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmaktadır.
Kısaca, işyerlerinde 150’den çok kadın işçi çalıştıran işverenler KREŞ KURMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ bulunmaktadır. Kreşten yararlanmanın ailenin huzur ve refahını etkilediği açık olduğundan Yönetmelikte düzenlenen kreş imkânının Anayasa’nın 20’nci maddesinde güvence altına alınan AİLE HAYATINA SAYGI kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılmaktadır. İşveren, kreş imkânından bu durumda olan tüm çalışanlarını eşit bir biçimde yararlandırması zorunludur. Aksi takdirde Anayasa Mahkemesi bir kararında (Resmi Gazete:27.01.2022-31732; Karar Tarihi: 28.12.2021, Başvuru Numarası: 2016/5824) bu durumu AYRIMCILIK YASAĞININ İHLAL EDİLDİĞİNE oybirliğiyle karar vermiştir.
Bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun birinci fıkrasının II/f’de geçen “YAHUT ÇALIŞMA ŞARTLARI UYGULANMAZSA” madde hükmü gereği haklı nedenle tazminatlı fesih hakkı bulunmaktadır.
