Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi ve Muvazaanın Ortaya Konması

I- Yasal Dayanak ve Açıklamalar

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkralarına göre;

“ Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. “

Bu madde düzenlemesinde; asıl işveren-alt işverenin ilişkisinin tanımı unsurlarıyla birlikte açıklanmış, unsurlarında mevcut esaslar korunmakla beraber, görüş ayrılıklarına sebep olan bir konu da kavram açısından daraltıcı etkiye sahip bir hüküm haline getirilmiştir.

Buna göre, bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin "asli işin bir bölümünde" veya "yardımcı işlerinde" iş alan diğer işverenler, işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırdıklarında asıl işveren alt işveren ilişkisi doğmuş olacak, buna karşı işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işveren, örneğin işyerinde bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Ayrıca, asıl işverenin alt işverenden iş alabilmesi  işyeri gereklerine ve teknolojik nedenlere bağlanmıştır.

Diğer yandan bir işyerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumu için, asıl işin "bir bölümünde" iş alınmasının anlamının, aynı bölümde asıl işverenin artık işçi çalıştırmayacağı, işçilerin bölünme suretiyle bir kısmının asıl işverence, diğer kısmının alt işverence yürütülmesine madde düzenlemelerinin imkân vermediği konusunun da göz önünde tutulmasıdır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin madde şartlarına göre doğmuş olmasının en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmalarıdır. Bu sorumluluk, alt işverenin işçisinin o işyeriyle ve orada çalıştığı süreyle sınırlı olup, alt işverenin işçilerinin İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan hükümlerinden yükümlülüklerini kapsamaktadır. Mevcut düzenlemede toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden söz edilmemekle beraber, yargı kararlarında ve doktrinde benimsenmiş bu yükümlülük maddede açıkça düzenlenmiştir.

İşyerinde alt işverene iş verilmesi çalışma hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu bilinen bir gerçektir. Ancak, 1980'li yıllardan sonra ekonomik şartların etkisiyle de olsa alt işverenlere işlerin verilmesinde sayısal artışlar olmuş ve bunun sonucu işçilerin bireysel ve kollektif haklarının sınırlandırılması, kullanılamaz hale getirilmesinin yaygın örneklerinin bulunduğu yargıya intikal eden uyuşmazlıklarla da doğrulanmıştır. Yargıtay’ın tespitlerinde muvazaalı işlemlerin belirli ölçütlerle açıkça ortaya konulması ve hukuki sonuçları, önemli bir fren oluşturmuşsa da; yüksek mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasına alınarak düzenlenmesi uygun görülmüştür.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde^[1] veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden (ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık izin, ücret, fazla mesai ücreti vb.) alt işveren ile birlikte (müteselsil=zincirleme= bir borçtan sorumlu olan birden fazla kişi, borcun tamamından ve aynı derecede sorumludurlar. Bu sorumluluk, hukuki yönden olup, cezai yönden değildir. Asıl işveren, müteselsil sorumluluk kuralı gereği yaptığı fazla ödemeleri rücu davasıyla alt işverenden isteyecektir. Asıl işveren sorumluluktan kurtulmak için alt işverenle yaptığı sözleşme geçerli olmadığı gibi, borcun yarısının kendisine ait olduğunu ya da önce alt işverenin takip edilip netice alınamazsa kendisine başvurulmasını isteyemez.) sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları alt işverendir.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olarak adlandırılır.         

Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş asıl iş sayılır.

İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar asıl işveren olarak nitelendirilir.

Muvazaa; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemlerini ihtiva eden sözleşmedir.

İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş yardımcı iş sayılır.

 

II- Asıl İşveren/Alt İşveren İlişkisinin Kurulma Şartları

- Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

- Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden (yemekhane, güvenlik, temizlik, servis, inşaat vb.) olmalıdır.

- Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık (bilgisayar kontrolü, bakımı, kalite kontrolü, performans değerlendirmesi vb.) gerektiren bir iş olmalıdır.

- Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

- Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

- Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

 

III- Alt İşverenlik Sözleşmesinde Yer Alması Gereken Hususlar

- Asıl işveren ile alt işverenin işyeri unvanı ve adresi,

- Asıl işveren ile alt işverenin tüzel kişiliği ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluş olması hâlinde işveren vekillerinin adı soyadı ve adresi,

- İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu,

- Alt işverene verilen işin ne olduğu,

- Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama,

- Taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri,

- Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği,

- Asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı,

- Alt işverenlik sözleşmesinin yapılmasından önce asıl işveren tarafından çalıştırılan işçilerin alt işveren tarafından işe alınması hâlinde, bu işçilerin haklarının kısıtlanamayacağı, 

- Alt işverene verilen işin taraflar açısından yürütülme esasları, 

- Asıl işveren veya vekili ile alt işveren veya vekilinin imzası,

- Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenir.

          

IV- İşletmenin ve İşin Gereği İle Teknolojik Sebeplerle Uzmanlık Gerektiren İş

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.         

İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.      

Ancak asıl iş;

- İşletmenin ve işin gereği,      

- Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.

            

V- Muvazaanın İncelenmesi          

İşyeri bildirgesi ve eki belgelerde kanuna aykırılık veya muvazaa kanaatini oluşturan delillerin bulunması hâlinde, söz konusu belgeler gerekçesi ile birlikte incelenmek üzere çalışma ve iş kurumu il müdürlüğünce iş teftiş grup başkanlığına intikal ettirilir.

Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

- Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

- Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

- Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

- Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

- İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

- Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,

hususları göz önünde bulundurulur.

            

VI- İnceleme Sonucu Yapılacak İşlemler

Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin iş müfettişlerince incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli müfettiş raporu ve tutulan tutanaklar Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren 30 işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre 4 ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay 6 ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur.

Rapora 30 iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Taşerona verilen işlerin yapıldığı işyerinde daha önce toplu iş sözleşmesinin imzalanmış olması muvazaanın kabulü için tek başına yeterli delil sayılamaz. İşyerinin bir bölümünün alt işverene devri yeniden yapılanma tedbiridir. Yasanın tanıdığı olanaktan yararlanan işverenin yardımcı işleri alt işverene vermesi hukuki bir yeniden yapılanma tedbiri ve işletme gereğidir. Bu bakımdan söz konusu işte çalışan davacının sözleşmesinin feshinde geçerli bir neden mevcut olduğunun kabulü gerekir.[2]

Davalı belediyece yürütülen temizlik, park ve bahçelerin bakım, onarım ve sulama işlerinin asli iş oldukları ve asli işlerin özel şahıslara gördürülmeyeceği yolunda mahkemece varılan sonuç isabetli değildir. Davacının çalıştığı temizlik işleri yönünden muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi, başka bir anlatımla yasaya uygun bir alt işverenlik uygulaması yeniden yapılanma tedbiri olduğundan fesih için geçerli neden olabilir. Mahkemece yapılacak iş, gerekirse işyerinde keşif yapılarak öncelikle davacının çalıştığı bölüme ait işlerin gerçekten özel şahsa ihale edilip edilmediği, davacının başka bir bölümde değerlendirilme olanağının olup olmadığına karar vermekten ibaret olmalıdır.[3]

İhaleyi verenin istediği elemanların çalıştırılacağı, işin sürelerini belirleyeceği kısacası yönetme, talimat verme yetkilerinin kendisinde saklı tutulması asıl işveren-alt işverenliği ortaya çıkarır.^[4]

Müteahhitler değiştiği halde işçilerin çalışmalarını sürdürdüklerini takdirde hizmet akdinin feshine bağlı haklar doğmaz.^[5]

Davalı Sağlık Bakanlığı ile diğer davalı arasında yardımcı iş olan temizlik işlerinin yürütülmesi ile ilgili yapılan sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olup, asıl işveren Sağlık Bakanlığı diğer davalı alt işverenlerin işçilerine karşı alt işverenle birlikte sorumludur. Mahkemece davalılar arasındaki sözleşmenin anahtar teslimi ihale sözleşmesi olarak kabulü ve bu nedenle Sağlık Bakanlığı hakkında davanın reddedilmesi yerinde görülmemiştir.^[6]

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanunun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.[7]

Davacı işçinin, davalı şirkette işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışındaki asıl işte çalıştığı saptandıktan sonra davacının asıl işverenin işçisi olduğunun kabul edilmesi ve davacının diğer iddiası olan eşit işlem borcuna aykırılık olgusu üzerinde durulması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6 ve son fıkralarına göre, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl İşveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez." Diğer taraftan aynı yasanın 5/3 maddesinde, "İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz" kuralına yer verilmiş ve aynı maddenin 6. fıkrasında buna aykırılık halinde, işçinin, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebileceği düzenlenmiştir. Somut uyuşmazlıkta, öncellikle davacı işçinin, davalı şirket işyerinde şirketin asıl işinde çalışıp çalışmadığı önem kazanmaktadır. Zira yukarıda açıklandığı gibi, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek, alt taşerona verilemez. Verilmiş ise işçi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır. Davacının bu iddiası üzerinde durularak, davalılar arasındaki sözleşme getirtilmeli, davacının tanıkları dinlenmeli, işyerinde keşif yapılarak bilirkişiden rapor alınmalı ve davacının davalı şirketin asıl işinde şirket işçileri ile çalışıp çalışmadığı saptanmalıdır. Davacının, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işte, şirket işçileri ile birlikte çalıştığı saptandığı takdirde, davacının asıl işveren işçisi olduğu kabul edilmeli ve bu kez davacının diğer iddiası olan eşit işlem borcuna aykırılık olgusu üzerinde durulmalı, bu konuda kanıtlar toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.[8]

---